2023年春节长假一结束，黄玲及其3个同乡赶在节后第一天返回工作岗位。他们之所以这么着急回到公司，除了生产任务紧外，还有一个重要原因是老板每年都会给员工发放金额不等的“开工利市”，即开工红包，他们不愿错过这个机会。
收到红包后，黄玲很高兴，但她还有一个疑问：“恭喜发财，利市拿来。我们4个人一同来到公司，老板应该给每个人都发红包。可是，老板今年给我的红包是188元，比去年少100元。另外，老板给其他3个同乡的红包都比我多，这是为什么？”当她问老板原因时，得到的答复是：“你不要嫌少，有的人还没有呢？”“‘开工利市’是福利，不是工资，公司想发就发，不愿给也可以不给。”黄玲想知道：老板的话对不对？有没有法律依据？
分析
“开门利市”不属法定工资项目
什么是“开工利市”？北京中迈律师事务所陈君玉律师说，在广东、福建、台湾等地区有一种习俗，即企业在春节过后重新开工当天，所有员工及下属都会向企业主拜年，企业主则向员工及下属派送红包，内装8元、18元等象征吉祥发财数目的纸币，以使得大家欢欢喜喜，热热闹闹，象征开工大吉，和和气气，生意兴隆。
“开工利市”金额一般不大，对此也没有具体的数额约定，它既可以数额很小只是意思一下，图个吉利，也可以根据企业主意愿多给员工发一些钱，鼓励员工干事创业。一般来说，“开工利市”不分大小，每名员工都一样，不与业绩挂钩，不改变“利市”的性质。老板向下属派发“开工利市”，犹如与他们一起吃年夜饭和开年饭，可以营造大家庭的感觉，增加员工对公司的归属感，令员工与公司之间的关系更紧密。
“开工利市”属于劳动者个人所得
对于“开工利市”是不是工资？“开工利市”属于什么性质，陈君玉表示，这要依据国家相关规定及其执行措施进行界定。
依据国家税务总局《关于加强网络红包个人所得税征收管理的通知》（税总函〔2015〕409号）相关规定，个人取得企业派发的现金网络红包，应当按照“偶然所得”计算缴纳个人所得税，税款由派发红包的企业代扣代缴，但个人与个人之间的现金网络红包不在征税范畴。
公司老板向员工发放的“开工利市”实质上是一种“实物红包”，而且这种“红包”属于劳动者的个人所得。按照《个人所得税法》规定，个人所得分为十一类：1.工资、薪金所得；2.个体工商户的生产、经营所得；3.对企事业单位的承包经营、承租经营所得；4.劳务报酬所得；5.稿酬所得；6.特许权使用费所得；7.利息、股息、红利所得；8.财产租赁所得；9.财产转让所得；10.偶然所得；11.其他所得。据此，可以看出国家税务总局把这种“红包”列入了“偶然所得”。
陈君玉认为，“开门利市”是一种民俗性的祝福方式，并不像工资薪金那样，在当事双方形成了法律上必须支付的关系。也就是说，发不发“开门利市”，发多少“开门利市”，主要看老板心情，而不是由劳动者和用人单位间按先前约定产生。如果老板坚持不发“开门利市”，劳动者也不能申请劳动仲裁或诉讼。此外，“开门利市”也不是劳动付出的对价。换句话说，就是开工第一天上班的劳动者，还未给公司正式提供劳动，老板发“红包”目的是图个吉利。
此外，按照国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由下列六个部分组成：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。从这个角度看，“开门利市”类的收入，也不属于法定的工资项目。
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“开工利市”不能替代加班费
以春节假期为例，如果用人单位安排劳动者在春节(大年初一、初二、初三)上班，除正常工资外，还应另外支付加班费，即不低于工资的300％的工资报酬；如果用人单位安排劳动者在大年初四、初五、初六上班，又不能安排补休的，就应依法支付加班费，即不低于工资的200％的工资报酬。由此可见，依法支付加班费是用人单位法定义务，是强制性的，不履行义务将受到法律制裁。
“利市”只能算作老板对员工的一种嘉奖，相当于奖金等福利，可有可无，法不限制。因此，用人单位以发红包(利市)来代替加班费，明显违法。
“开工利市”可证明劳动关系
2015年6月，姗姗在深圳某公司任职，但是该公司不承认双方存在劳动关系。2016年6月26日，姗姗申请劳动仲裁。当地劳动人事争议仲裁委员会做出裁决：公司支付方某2015年6月9日至2016年4月未签订劳动合同双倍工资差额77637.93元。
公司不服，诉至法院。法院经审理查明，姗姗就其与公司存在劳动关系提交的相关证据表明，该公司曾向姗姗派发过500元的开工红包。法院认为，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以认定其证明力，遂判决该公司支付未签订劳动合同双倍工资差额。
本案中，开工红包500元虽然不是很重要，但也是其中一环。法院通过各种证据，推定从招用姗姗到发放的报酬和开工红包等都是代表公司的行为，双方符合事实劳动关系的成立要件。
（编辑：邓佩莹）